Análisis de diferentes ramas del derecho
Director: Sergio Lois
“La verdad se corrompe tanto con la mentira como con el silencio”
Marco Tulio Cicerón
Por la Dra. Gabriela Cherubin
Introducción.
Es mundialmente conocido el problema que padecen muchos padres, madres, tutores o quienes tengan a su cargo el cuidado personal de niños menores de edad, a partir del traslado, desplazamiento o retención ilícita de los mismos hacia otro país diferente al de su residencia habitual, sin su consentimiento.
En primer lugar resulta adecuado establecer las diferencias que existen entre los términos desplazamiento, sustracción, retención y secuestro o tráfico de menores. También debemos comprender qué se entiende por “residencia habitual” a fin de evitar confusiones.
Terminología.
A diferencia del secuestro o tráfico de menores, todos los anteriores forman parte del ámbito civil, mientras que el secuestro, como se dijo, constituye un delito.
Rol de los Estados frente al conflicto.
A raíz de estos conflictos, los Estados han celebrado diferentes Instrumentos Internacionales con la finalidad de restituir al menor al país de su residencia habitual, protegiéndolo de posibles daños que pueda generar ese traslado, desplazamiento o sustracción ilegítimos, partiendo del principio de “cooperación Internacional”; separando el conflicto del ámbito penal, estableciendo pautas para que la restitución se produzca por vía civil o administrativa.
Entre las Convenciones Internacionales sobre restitución internacional de menores encontramos:
La Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores establece en su artículo 1[3] los objetivos propuestos por los Estados Parte a la hora de ratificar la Convención; en este sentido dispone en primer lugar “asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente”; esto es, la restitución de menores que hayan sido sustraídos o retenidos en otro estado diferente al de su residencia habitual. En segundo lugar se establece que otro de los objetivos para los cuales los Estados decidieron celebrar esta Convención fue para proteger el derecho de “custodia” y de “visitas” en todos los Estados Parte[4]. Ambos derechos son descriptos en el artículo 3[5]. En el artículo 4 dispone que se produce “el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor”[6].
Se desprende entonces que pueden solicitar la restitución del menor sus padres, tutores, guardadores, o cualquier institución que tenía la guarda del menor en el momento inmediatamente anterior al traslado o retención del menor a otro Estado, diferente al de su residencia habitual.
Dicha Convención considera menor a todo aquel sujeto menor de 16 años.
El principio general de la Convención en cuanto a autoridad competente para conocer y decidir un caso de Restitución Internacional de menor es la autoridad administrativa o judicial del Estado parte donde el menor tenía su residencia habitual antes del traslado o retención indebida. Excepcionalmente y ante casos de urgencia debidamente demostrados por el actor, puede solicitarse la restitución a la autoridad administrativa o judicial del Estado en donde el menor se encuentre actualmente, o donde se supone que se encuentra retenido ilegalmente[7].
La Convención dejó librado al arbitrio de cada Estado Parte la designación de la Autoridad Central. Nuestro país ejerciendo ese derecho, designó al Ministerio de Relaciones Exteriores. Es quien se encarga de recibir las denuncias y solicitudes de restitución internacionales de menores. Establece tres maneras de solicitar la restitución: por exhorto o carta rogatoria; solicitándola a la Autoridad Central mediante la presentación de un formulario (cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 9.2) ; por vía consular o administrativa.
La Convención está abierta a cualquier Estado que quiera ratificarla. Está permitido efectuar reservas, siempre que se respete y no se desvirtúen objeto y fines de la Convención.
¿En qué casos el Estado requerido se puede negar a la restitución del menor?
La Convención establece supuestos en los que el Estado al que se le requiere la restitución del menor se niegue:
¿En qué plazo se debe solicitar la restitución del menor y hacerse efectivo el traslado?
Se establece que la solicitud de restitución debe ser presentada dentro del plazo de un año contando desde que se produjo el traslado ilícito, excepto en aquellos casos en los que no se conoce el paradero del menor. En este último caso, el año comienza a contarse desde la fecha en que se tuvo efectivo conocimiento del paradero. Sin embargo, vencido el plazo de un año desde el traslado ilícito pueden presentarse solicitudes de restitución internacional de menores; la diferencia radica en que puede oponerse la excepción de arraigo. Se entiende que se produjo arraigo pasado un año desde el traslado o desplazamiento ilegítimo, plazo en el que el menor asentó su “nuevo centro de vida”, es decir, su residencia habitual.
Se debe restituir al menor dentro de los 45 días de recibida la resolución que ordena la restitución; en caso contrario queda sin efecto la restitución ordenada.
Aprobación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Por su parte, la Ley N° 23.857, sancionada en 1990, creó el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Al igual que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, los Estados parte se comprometieron a garantizar la restitución internacional de los menores que fueron trasladados o retenidos ilícitamente a cualquier otro Estado contratante; y también a defender los derechos de custodia y visitas en todos los Estados Parte. En su artículo 3 se establecen situaciones en las que los Estados consideran que el traslado o la retención son ilícitos, a saber:
a) “Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención”[10]. En nuestro país, el derecho de custodia es sinónimo de los deberes de los progenitores respecto al cuidado personal del menor.
b) “Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de plano derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado”. Esta situación se da en los casos en que uno de los progenitores traslada al menor a otro Estado impidiéndole al primero ejercer su derecho de custodia.
La Convención establece que dejará de aplicarse esta normativa a aquellos menores que cumplan los 16 años de edad.
Respecto de la Autoridad Central, el Convenio establece que cada Estado parte debe designarla, al igual que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Observamos entonces que ambas Convenciones son prácticamente iguales, en donde se vela por la protección del menor, respetando así el Interés Superior del Niño; comprometiéndose los Estados parte a cooperar con otros Estados para evitar que los menores trasladados o retenidos indebidamente sean restituidos sin más, al Estado donde tenían su residencia habitual antes del traslado o retención ilícita. Se resalta la colaboración a la que se comprometen los Estados respecto de las autoridades competentes para decidir los casos de restitución.
El Convenio establece en su artículo 8 el modo en que debe procederse para solicitar la restitución de un menor. En tal sentido, prescribe que toda persona, institución u organismo que tenga derecho de custodia respecto del menor, en el momento inmediatamente anterior al traslado o retención indebida, puede acercarse a la Autoridad Central, presentando la solicitud de restitución con cierta documentación acreditando los extremos establecidos en la ley. La Autoridad Central será la encargada de analizar si el peticionante cumple con todos los requisitos que le son exigidos; en el caso de no cumplirse rechaza la demanda, exponiendo debidamente los motivos del rechazo; y en el caso de que cumpla, envía la demanda a la Autoridad Central del Estado al que le es requerida la restitución. Es de destacar que en el caso en que proceda la demanda, la Autoridad Central a la cual fue solicitada la restitución en un primer momento, no se desliga del asunto, sino que debe mantener constante comunicación con el Estado requerido.
En el artículo 11 del Convenio se establece que las autoridades, ya sea administrativa o judicial a las cuales se les soliciten la restitución, deberán actuar de manera urgente, sin dilataciones. En tal sentido, si pasado el plazo de 6 semanas a partir de la presentación de la solicitud la autoridad administrativa o judicial no emitió decisión alguna, la parte peticionante puede solicitar una declaración de los motivos de la demora.
Una característica relevante del Convenio la encontramos en su artículo 12, en donde se establece que si no ha trascurrido un año desde que se produjo el traslado o retención ilícita y la presentación ante la Autoridad Central, ésta última deberá ordenar la restitución del menor. En el caso de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la decisión corresponde a la autoridad competente, quien puede denegar la restitución si encuentra alguna causal de excepción a este principio. Si ha pasado el período de un año o más, la Autoridad Central puede disponer la restitución siempre y cuando no se haya producido el arraigo.
La Autoridad judicial o administrativa podrá rechazar el pedido de restitución en los casos en que el menor, contando con la edad y grado de madurez suficiente se oponga a volver al Estado de su residencia habitual; se constate que el peticionante no ejercía debidamente su derecho de custodia; en los casos en que exista un peligro grave respecto del traslado del menor, del cual pueda derivar algún daño a su persona; y en los casos en que los principios fundamentales del Estado requerido no lo permitan por violarse derechos humanos o libertades. Otra diferencia con respecto a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, es que el Convenio establece que las autoridades competentes pueden solicitarle al peticionante la autorización de la restitución por parte de las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor.
La Autoridad competente no debe analizar las cuestiones de fondo, sino que solo debe limitarse a decidir sobre la restitución del menor.
Por otro lado, no puede solicitarse ningún tipo de fianza, depósito o pago para solicitar la restitución. Todo ello sin perjuicio del pago de costas y gastos administrativos o judiciales que genere la restitución, los cuales pueden ser asumidos o no por el Estado requerido, según su propia normativa, a partir de las reservas efectuadas por dicho Estado. Puede imponer que la persona que trasladó o retuvo indebidamente al menor pague todos los gastos generados a partir de ese traslado ilícito. El Convenio se encuentra abierto a la firma de aquellos Estados que quieran ratificarlos.
Respecto del Convenio entre Argentina y Uruguay sobre Protección Internacional de Menores, el mismo tiene plena vigencia, pero en la práctica ha sido reemplazado por la aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ya que la misma ha sido ratificada por más Estados, produciendo mayores beneficios en cuanto a situaciones en donde se solicite la restitución de un menor. El Convenio ha sido aprobado por la ley N°22.546, en el año 1981, con la intención de brindarse entre sí cooperación y colaboración en aquellos casos en donde un menor haya sido trasladado o retenido de manera indebida. La Autoridad Central que prevé dicho Convenio en el Ministerio de Justicia. Los objetivos del Convenio son los mismos que los prescriptos en las Convenciones analizadas anteriormente en el presente trabajo. Establece una definición de “residencia habitual”, considerando que es el Estado donde el menor tiene su “centro de vida”. Por otro lado, considera que se produce “la presencia indebida de un menor”[11] en aquellos casos en los que el menor se halle en un Estado diferente al de su residencia habitual, siempre y cuando dicha presencia se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que tengan sus padres, tutores o guardadores. Los sujetos legitimados para solicitar la restitución son entonces los padres, tutores o guardadores del menor, debiendo acreditar los extremos que establece el Convenio en el artículo 6. A diferencia de las Convenciones analizadas con anterioridad, el Convenio establece que el juez que tome conocimiento y deba decidir sobre la restitución puede disponer la guarda provisional del menor, u ordenar la restitución; y solo puede dilatar la restitución en aquellos casos en los que exista un grave riesgo para la salud del menor. Los gastos deben ser soportados por el peticionante. Respecto del plazo para solicitar la restitución, es coincidente con el plazo establecido en las Convenciones, de un año desde que se produjo el traslado o retención indebida; o en el caso de que se desconozca su paradero, el plazo comienza a contarse desde que se tuvo conocimiento. En cuanto al procedimiento, las solicitudes que se presenten sobre restitución serán recibidas por el Ministerio de Justicia del Estado requirente, quien deberá analizar si cumple con los requisitos, y enviarle dicha petición al Ministerio de Justicia del Estado requerido, quien la enviará al juez competente. Respecto de los exhortos que deban enviarse recíprocamente, el Convenio establece que serán gratuitos. Por último, se establece que el Convenio regirá de manera indefinida. Sin embargo, la experiencia indica que la aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores trae mayores beneficios y es más efectiva a la hora de solicitar la restitución de un menor.
Respecto de la Convención sobre Derechos del Niño, si bien no se establece un análisis detallado ni el procedimiento a seguir en casos de restitución internacional tal como lo desarrollan las convenciones analizadas anteriormente, se hace mención al derecho que tienen los menores de 18 años en estos casos, por parte de los Estados parte. En tal sentido, el artículo 11 prescribe: “Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.”. Luego, en su inciso segundo, refiere al modo en el cual debe hacerse efectivo este derecho, estableciendo: “2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”.
Restitución Internacional de Menores en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación.
En cuanto al Derecho Interno, encontramos regulada la materia en nuestro CCYCN en el Título IV- Disposiciones de Derecho Internacional Privado, capítulo 2, Sección 8.
En el artículo 2642 se disponen los principios generales aplicables al conflicto de restitución internacional de niños. En tal sentido, el citado artículo reza: “En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño”.
En este primer párrafo del citado artículo encontramos en primer lugar, que en los casos en que se solicite la restitución de un menor a su residencia habitual deben respetarse y aplicarse las Convenciones Internacionales sobre la materia. Asimismo se pone en énfasis el interés superior del niño que los jueces deben ponderar por encima de cualquier otro interés contrapuesto en el caso concreto.
Seguidamente el texto legal establece el modo en que debe procederse en caso de decidirse la restitución a la residencia habitual del menor; es decir, deben arbitrarse todos los medios necesarios para que el traslado del menor a su residencia habitual sea seguro, en sentido amplio; esto es, que no sufra ningún daño a su persona durante el traslado psíquico o físico.
En tal sentido el segundo párrafo del artículo2642 CYCCN prescribe: “El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión”.
Se establece también que “las soluciones conduzcan al cumplimiento voluntario”. Esto significa que los Estados, a la hora de celebrar y ratificar Convenios sobre restitución Internacional pensaron que la primera solución a esta clase de conflictos debería ser siempre la restitución voluntaria, es decir, citar al padre o madre que trasladó indebidamente al menor a otro Estado diferente al de su residencia habitual, para que dentro del plazo de 10 días devuelva al menor. Esto es lo que se conoce como “cumplimiento voluntario”.
En los casos en que no es posible esta solución voluntaria, la Convenció prevé el procedimiento que debe llevarse adelante para lograr la restitución del menor.
En cuanto al último párrafo del artículo 2.642 del CCYCN, se establece que el juez argentino que tome conocimiento del ingreso de un menor al país a partir del pedido de restitución a otro Estado puede, a pedido de parte legitimada o solicitado por autoridad competente extranjera, establecer medidas anticipadas para protegerlo de cualquier perjuicio que pueda sufrir durante el traslado al país. Esta medida también puede alcanzar a aquel mayor de edad que acompañe al menor en el traslado. En tal sentido, el C.C.C.N prescribe: “A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente”[12].
Artículo extraído de: http://www.grupoprofessional.com.ar/blog/ – GP10122020DPPAR
[1] Libro “Derecho Internacional Privado”-Victoria Basz y Elisabet Campanella, sobre Restitución Internacional de Menores.
[2] Libro Derecho Internacional Privado.- Inés M. Weinberg, cuarta edición. Pág. 170.
[3]La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente.
[4]Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, artículo 2: “Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares”.
[5]Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, artículo 3: “Para los efectos de esta Convención: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia; b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.
[6] Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, artículo 4.
[7] Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, artículo 6: “Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención.A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este artículo”.
[8] Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. Artículo 11, inc. a).
[9] Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. Artículo 11, inc. b).
[10] Convenio Sobre Los Aspectos Civiles De La Sustraccion Internacional De Menores. Artículo 3, Inc. A)
[11]Convenio Argentino Uruguayo sobre Restitución de menores- Artículo 2.
[12] Artículo 2642 del C.C.C.N, último párrafo.
Consagrar un listado taxativo de injurias laborales a nivel normativo resulta ser absolutamente engorroso y, además, no resultaría práctico ya que cada una de las mismas y su gravedad dependen de variados factores, como las circunstancias fácticas de un caso en concreto aislado de otras vicisitudes.
Por otro lado, bien sabemos que la gravedad de las injurias laborales depende del criterio judicial focalizado en un caso concreto.
Podemos conceptualizar a las injurias laborales como un incumplimiento de las obligaciones propias de un contrato de trabajo que reviste tal gravedad que impiden la prosecución del vínculo de acuerdo a los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo. Dicha conceptualización engloba una serie de hechos que implican acciones o u omisiones que generan un daño en la otra parte de naturaleza material o inmaterial. Un daño que constituye la consecuencia de una relación de causalidad que afecta el principio “no dañar al otro” (alterum non laedere).
Además de la relación de causalidad tenemos que destacar dos elementos centrales: oportunidad y proporcionalidad. Bien sabemos que la injuria laboral puede dar lugar a la ruptura del vínculo jurídico que une a las partes en un contrato de trabajo. Es así que puede llegar a dar lugar a un despido directo o indirecto con justa causa. La oportunidad tiene que ver con el momento en el cual se concreta una de las consecuencias centrales de la injuria laboral: el despido. De esta forma, una vez acaecido el hecho injurioso tiene que darse oportunamente el despido. Sí no se concreta el despido de manera inmediata entonces se interpretará que la injuria se la ha aceptado de manera tácita. Por otro lado, debemos considerar que debe existir una relación de proporcionalidad entre la injuria y el despido. En este orden de ideas, debemos tener en cuenta siempre se debe estar por la preservación de la relación laboral de acuerdo a los términos del art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo. Es así que no cualquier injuria puede justificar la ruptura del vínculo laboral. La misma deberá ser un hecho concreto que revista una gravedad de tal magnitud que impida que la relación laboral se siga extendiendo en el tiempo. A su vez, la injuria puede ser configurada mediante una serie de hechos concatenados en el tiempo pero que, concebidos de manera integral, revistan una gravedad de tal magnitud que justifica la ruptura de la relación de trabajo. Esos elementos fácticos concebidos de manera aislada pueden no llegar a revestir gravedad pero pueden ser objeto de alguna medida disciplinaria.
Debemos recordar que en cabeza del empleador se encuentra el poder disciplinario. Es así que este puede tomar una serie de medidas, como apercibimientos o suspensiones, antes de llegar a la ruptura del vínculo laboral. Por eso, es importante señalar que la preservación del contrato de trabajo constituye una directriz central teniendo en cuenta que estamos en un sistema capitalista caracterizado por la exclusión del mercado de trabajo y por la concepción de las fuentes de empleo como un recurso escaso.
Las injurias no se relacionan solamente con incumplimientos obligacionales concretos, sino que pueden ser hechos que afectan el honor de la otra parte. Pueden constituir hechos de naturaleza degradante que implican, por ejemplo, actos discriminatorios que atentan contra la vida privada de los trabajadores o empleadores.
Un análisis casuístico de las injurias siempre resultará limitado e insuficiente. El análisis de cada uno de los casos siempre implicará un estudio pormenorizado de cada uno de los elementos constitutivos de las injurias y el contexto en el cual cada una de ellas se desarrolle.
Por otro lado, si analizamos el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo podemos avizorar que las injurias deben expresarse de manera escrita y de forma lo suficientemente clara de tal manera que justifique la ruptura del vínculo. En este orden de ideas, podemos ver que los hechos injuriosos deberán expresarse en el intercambio telegráfico de una manera concreta que no deje lugar a dudas cual fue el hecho o la omisión que dio lugar a esa reacción rupturista. Así deben dejarse de lado las expresiones ambiguas o poco precisas ya que se estaría afectando el principio de buena fe (art. 63 de la LCT) y el derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional). Se deben siempre respetar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que constituyen elementos centrales a la hora de expresar las injurias en el intercambio telegráfico.
Siempre debemos tener en cuenta que el intercambio telegráfico es una etapa fundamental, previa a la interposición de la demanda laboral, ya que permite que se predeterminen los hechos que serán esgrimidos a posteriori ante los organismos jurisdiccionales correspondientes. Recordemos que siempre rige la invariabilidad de la causa del despido: de esta forma lo que se alega en el intercambio telegráfico no puede ser modificado posteriormente ya que se estaría afectando el derecho de defensa de la parte contraria.
Autor: Dr. Sergio Lois
En la presente entrada vamos a profundizar en el análisis de una de las problemáticas propias de las relaciones de trabajo que importa una afectación en el encuadramiento de determinadas actividades en los convenios colectivos.
Es importante resaltar que las relaciones laborales son el objeto de diversas problemáticas relacionadas con diferentes variables como el fraude laboral y la precarización de las fuentes de trabajo. En este orden de ideas, podemos aseverar que, teniendo en cuenta que el sistema capitalista en el que nos encontramos insertos, una de las principales problemáticas tiene que ver con la informalidad. Las condiciones laborales cada vez son más precarias sumado a una serie de estrategias empresariales como la fragmentación productiva a nivel global que importa la contratación de mano de obra barata sorteando los sistemas protectorios vigentes y consagrados a nivel normativo. A su vez, el contexto ayuda a la proliferación de una serie de maniobras fraudulentas tendientes a ocultar una verdadera relación de dependencia.
Ante estas vicisitudes de un mundo en permanente cambio, el clásico contrato de trabajo caracterizado por ser indeterminado y por una jornada completa, tiende a sufrir una serie de transformaciones dando lugar a diversas formas de contratación como por ejemplo los contratos a tiempo parcial en un contexto caracterizado por la proliferación de maniobras fraudulentas que erosionan las bases propias del sistema protectorio del derecho laboral. No quiero decir que dicho sistema vaya a claudicar, sino que el mismo puede seguir sufriendo una serie de reveses que genera la necesidad de transformaciones tendientes a la adaptación a los nuevos paradigmas imperantes.
Más allá de este contexto dinámico, podemos vislumbrar que los trabajadores fuera de convenio directamente no obtendrán ningún tipo de beneficio propio de la negociación colectiva de trabajo. Esto implica un grave problema ya que dichos trabajadores se encontrarán realmente desamparados ante la falta del encuadramiento convencional de acuerdo a la actividad desarrollada. Así, estos trabajadores, concebidos como la parte más débil de la relación de trabajo, tendrán que negociar, verbigracia, su remuneración ante el empleador teniendo en cuenta existe una disparidad en su poder de negociación. Estos trabajadores llegan a ostentar una categoría superior careciendo de un convenio colectivo que los ampare y muchos los han catalogado como trabajadores «de confianza» ya que son cercanos, supuestamente, al empleador.
Se da el caso que los trabajadores de jerarquía superior comienzan a trabajar bajo las órdenes de un determinado empleador y deben negociar sus condiciones laborales de manera inmediata sin ningún tipo de respaldo y teniendo en cuenta la disparidad de las posiciones a la hora de la negociación. Todas las circunstancias que rodean a las relaciones de trabajo pueden ser objeto de discusión a la hora de negociar: remuneraciones, limitaciones de jornada de trabajo o vacaciones.
Algunas veces, puede darse la situación que los trabajadores de jerarquía superior, fuera de convenio, terminan percibiendo un salario inferior a los trabajadores de jerarquía inferior. Esto puede llegar a suceder porque los últimos realizan horas extras, perciben ciertos adicionales según el convenio colectivo aplicable, por su antigüedad o por otro tipo de variables.
También hay que tener en cuenta que la inflación comienza a mermar las remuneraciones de los trabajadores de jerarquía superior y terminan percibiendo salarios inferiores en comparación a la planta de un determinado establecimiento. Esto sucede porque se negociaron condiciones de trabajo iniciales: una remuneración que pudo haber englobado diversos rubros hipotéticos, entre otras variables. Con el paso del tiempo, la remuneración va perdiendo poder adquisitivo. El contexto económico variable tendiente a la erosión paulatina del poder adquisitivo, la exclusión de los convenios colectivos aplicables a la actividad y el escaso poder de negociación coloca a estos trabajadores en una situación de precariedad.
Los salarios de los trabajadores de alta jerarquía se verán también comprometidos por otra circunstancia: puede pasar que no sufra una variación alguna debido a que los empleadores no se encuentran obligados a respetar los beneficios obtenidos de una negociación colectiva determinada (aumento salarial). Puede suceder que los trabajadores de de jerarquía inferior perciban aumentos salariales y no así los ejecutivos y gerentes. Esto genera un claro irrespeto hacia el principio de igualdad. Estamos ante una actitud discriminatoria que requiere nuestra atención ya que importa cierta irracionalidad e inequidad en detrimento del principio de buena fe consagrado en el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744).
En un fallo muy interesante sobre esta materia de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones el Trabajo dictado con fecha 29 de septiembre de 2017 en los autos “Pietronave Carlos Alberto c/ Jardin Del Pilar SA s/ despido” se sostuvo que:
“Los trabajadores jerarquizados sin convenio deben mantener una cierta relación en materia salarial con los trabajadores de menor jerarquía, comprendidos en el convenio colectivo porque la retribución justa de que habla el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no permite que se digite el salario de los trabajadores sin convenio, pues la relación de este principio y el de reconocimiento de condiciones dignas y equitativas de labor, vinculadas a las normas constitucionales, con el artículo 114 de la LCT, permite utilizar esta herramienta para determinar el monto justo de la remuneración en aquellos supuestos de salario inequitativo.”
Siguiendo este lineamiento se puede avizorar que se introduce una de las ideas centrales del art. 14 bis de la Constitución Nacional que consagra condiciones dignas y equitativas de labor. Esto además implica que los trabajadores perciban una remuneración justa de acuerdo a las actividades realizadas y que exista cierta racionalidad a la hora de la determinación de su monto. Los mismos pueden ser variables de acuerdo al grado de responsabilidad que detente el trabajador o la tareas realizadas. Eso sería coherente con el principio de igualdad y la equidad que debe prevalecer en toda relación jurídica regulada normativamente. Es así, que dicha equidad implica la igualdad entre los iguales.
«Es que resulta contrario a todo principio de racionalidad pretender que la retribución del personal que se desempeña en cargos jerárquicos, en el caso el actor como “Director Funerario” y con una antigüedad mayor a veinte años, deba percibir remuneraciones inferiores a la de un empleado no jerarquizado que está bajo su dirección y subordinación y, en muchos casos, con menor antigüedad.”
“En razón de la categoría y funciones cumplidas por el actor para la demandada y las facultades otorgadas en los artículos 56 y 114 de la LCT, corresponde acceder a las diferencias salariales reclamadas en la demanda, estimando justo fijar la remuneración mensual del actor de la siguiente manera: salario fijo + un 30% adicional al promedio de las comisiones variables que percibían, mes a mes, los asesores de ventas que estaban a su cargo (…).”
Así se sigue señalando la disparidad existente entre trabajadores de jerarquía superior e inferior. Es importante resaltar la importancia del encuadramiento de los trabajadores en los convenios colectivos siempre teniendo como guía la aplicación de la normativa que consagre las condiciones más beneficiosa para el trabajador. La falta de encuadramiento en el convenio implica que los trabajadores se vean desamparados y excluidos del paraguas tuitivo propio del derecho del trabajo.
Entonces el convenio colectivo aplicable a la empresa, la jerarquía del personal superior y las remuneraciones percibidas por los trabajadores de jerarquía inferior pueden ser variables fundamentales a la hora de la determinación de un salario justo para los trabajadores fuera de convenio.
Finalmente, es importante resaltar, en este orden de ideas, que el principio de igualdad debe prosperar sumado a la equidad como una directriz fundamental que implica la igualdad entre los iguales a la hora de analizar situaciones que importan cierto grado de irracionalidad.
Autor: Dr. Sergio Lois
Maestrando en derecho del trabajo y relaciones laborales internacionales por la UNTREF. Disertante. Publicista. Miembro del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
A lo largo de mí vida escuché varias interpretaciones acerca de la inteligencia de las personas. Muchas de ellas cargadas de prejuicios y, en algunas ocasiones, de ideas peyorativas acerca de las habilidades intelectuales ajenas.
Es común considerar que la inteligencia es el reflejo de las calificaciones que se reciben en la educación formal, dentro de las aulas. Las calificaciones son meros reflejos del aprendizaje memorístico de los contenidos dados en clase y leídos, hasta el hartazgo, por los alumnos. No se profundiza en que las habilidades intelectuales de cada persona son diferentes y tienden hacia diversos ámbitos. Se pierde la individualidad de cada uno de los alumnos en pos de un aprendizaje árido (medianamente efectivo) y simplificador de la diversidad intelectual, se desperdician las potencialidades individuales.
La sacralización de la información pertenece a un paradigma antiguo en el que era difícil acceder a ella. En la actualidad, existen diversos medios para tener acceso a una incalculable cantidad de información.
Más allá de la relación del sujeto con la información, podemos concebir que la inteligencia es mucho más compleja que un proceso individual. Se construye individualmente pero se desarrolla y desenvuelve mediante experiencias colectivas de retro-alimentación. A su vez, existen diversos tipos de inteligencia de acuerdo a la clasificación de Howard Gardner (inteligencias múltiples).
Sí nos ponemos a pensar, aislarse del resto no es una buena idea si queremos desenvolvernos exitosamente en diversos ámbitos.
Los seres humanos tienen necesidades básicas que deben satisfacer. Las mismas son fundamentales para su subsistencia. Pero las personas no sólo viven de alimentos, además de todo eso necesitan ser reconocidas, necesitan satisfacer sus más profundos anhelos. Cuando esto no se consigue aparece la frustración.
Todos alguna vez nos hemos frustrado cuando nuestras expectativas no concuerdan con la realidad. Es imposible pasar por esta vida y no sentir, aunque sea un instante, frustración. Pero lo más difícil es cuando eso se produce en un ámbito de trabajo ya que, en ese contexto, están en juego no sólo las ambiciones personales sino también el dinero necesario para la subsistencia del individuo y sus familias. El trabajador se ve limitado en un ambiente que tal vez no sea el adecuado para su crecimiento personal ya que no puede dejar su empleo debido a que tiene que mantener una familia.
Una vez que se ha alcanzado la satisfacción total de las necesidades básicas aparece la necesidad de reconocimiento que se puede cristalizar no sólo en el ámbito laboral sino también en el desarrollo de otros roles dentro de la sociedad.
Muchas personas logran superar la frustración que les genera el ámbito de trabajo mediante la realización de actividades de recreación o mediante el consumo. De alguna forma toda esa energía debe canalizarse en algún objetivo concreto que les otorgue regocijo o satisfacción.
El antiguo modelo taylorista de organización del trabajo consideraba que los trabajadores eran meros sujetos que otorgaban su fuerza de trabajo y no debían pensar. Sólo tenían que cumplir, de forma disciplinada, las órdenes impartidas por los coordinadores de las fábricas. Actualmente, la nueva visión acerca de la administración, considera que los trabajadores son personas que poseen un gran potencial y no sólo ponen a disposición de la empresa su fuerza de trabajo sino también su inteligencia.
La nueva visión acerca de la organización empresarial considera que los objetivos de los trabajadores deben conciliarse con los de las empresas. Ahora bien, ¿esto resulta una tarea sencilla? La respuesta es un rotundo NO ya que es complejo analizar masivamente cada una de las ambiciones personales y amoldarlas a los objetivos empresariales de largo o corto plazo.
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